Viver em sociedade, por si só, consiste em um elevado grau da possibilidade de envolver-se em conflitos.
Assim, quando do surgimento de um impasse relativo a direitos transacionáveis, as partes buscarão alternativas que sejam mais vantajosas si. Nesse pensar, partindo do pressuposto de que os recursos na sociedade são escassos e as preferências individuais potencialmente ilimitadas, as partes devem analisar racionalmente suas escolhas, de modo a maximizar seus benefícios e minimizar seus prejuízos.
Nesse cenário, pode-se verificar a existência de dois caminhos possíveis: no primeiro, submeter-se-á o litígio ao crivo do Poder Judiciário, para que o Estado-juiz exerça seu poder jurisdicional; e no segundo, quando expressamente acordado pelas partes, recorrer-se-á a uma instituição, para que um indivíduo (árbitro) resolva o conflito, desde que preenchidos todos os requisitos legais. Justamente nesse aspecto, a Análise Econômica do Direito (teoria que, a partir de um método interdisciplinar, aplica conceitos da ciência econômica, em especial da microeconomia, a diversas áreas do direito, a fim de compreender a dinâmica de atos humanos face ao ordenamento jurídico) poderá contribuir para identificar o quão eficiente (ou não) a arbitragem poderá se apresentar.
Alguns fatores próprios do procedimento arbitral tendem a elevar os custos de transação (custos necessários para a realização de operações econômicas), tornando-o menos atrativo: (i) inexistência de remédio específico para a impugnação da sentença arbitral eivada de erro in judicando (como é prolatada por um ser humano (árbitro), não possui caráter de infalibilidade e, por ser irrecorrível, a decisão pode se mostrar falha e irreparável); (ii) ausência de critério objetivo para a aferição da especialidade do árbitro (Lei 9.307/96, art. 13); (iii) possível mitigação da imparcialidade dos árbitros, em razão de eventual “reserva de mercado” por parte de alguns profissionais; e (iv) elevado “preço puro” para o ingresso no procedimento arbitral. Doutro modo, outros aspectos podem reduzir os custos de transação e tornar a arbitragem mais atrativa para a solução de controvérsias: (i) garantia de confidencialidade (não sendo caso do art. 155, do CPC); (ii) possível especialidade dos árbitros; (iii) possibilidade da “neutralidade do foro arbitral” em conflitos internacionais; e (iv) efetiva celeridade do procedimento arbitral.
Nota-se, portanto, que a arbitragem traz benefícios e prejuízos para as partes, podendo sua atratividade modular-se de acordo com as peculiaridades do conflito. Os indivíduos deverão considerar, então, os fatores explanados, com vistas a maximizar sua utilidade e não gerar desperdícios, agindo, assim, do modo mais eficiente possível.
